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非法集资型犯罪问题初探

更新时间:2018-07-20

内容摘要

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与非法经营罪规定于刑法分则不同章节,三罪各有其自身的特点和构成要件。但是,当行为人以某种集资方式收取投资人资金时,则容易混淆三者的界限,及犯罪与合法经营行为的界限。本文以广州市天河区人民检察院审查起诉类案的情况进行分析研究,对犯罪与合法经营的区别进行探讨,以期能够对今后处理类似案件提供参考借鉴。

 

关键词:非法集资型犯罪;非法吸收公众存款罪;集资诈骗罪;私募基金。

 

 

引言

 

随着我国现代企业制度的建立,经济的发展和繁荣,涉众型经济犯罪层出不穷。民众经济水平提高,各类投资理财项目逐渐增多。当中鱼龙混杂,有的是合法主体的合法项目,有的是合法主体的违规违法项目,有的是非法主体的项目,违法项目的出现,很可能引起投资人的惨重损失而引起纠纷;因投资人众多,容易引发群体性事件。当中可能涉及刑事犯罪,但罪与非罪、此罪与彼罪值得探讨。

 

 

随着经济的发展,人民群众收入的增加,越来越多的老百姓渴望通过各类“理财”项目达到“财务自由”、“钱生钱”的目标。由于投资渠道、方式的单一,一些打着“投资”旗号的理财产品应运而生。很多这类产品并不合法。当投资失败后,投资人往往认为受到欺骗而至公安机关报案。在审查这类案件的过程中,我们发现,近年来,非法集资案件与合法经营的界定应当成为一个值得重视的新课题。

涉众型非法集资犯罪,我们认为是发生在经济运行领域,违反法律法规,通过投资债权、股权、商品营销、生产经营等方式,向社会不特定多数人筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的经济犯罪。涉众型非法集资犯罪并非法定犯罪类型,实务中最常见的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名。

(一)特点

涉众型非法集资犯罪,呈现出以下特点:

1.发案数量、涉案金额、投资人人数逐年上升。以广州市天河区人民检察院为例,从2005年左右收到首例非法吸收公众存款罪案件至今,期间经历了民安证券有限责任公司案、大块金案、邦家案等一系列在社会上有较大影响的非法集资案件,到仅今年1-10月受理类案3960余人。从最初的每年一两个,要指定专人办理,到现在的所有入额检察官人人接触过、人人会办理;从最初的数十名被害人,到现在动辄数千人;从最初的几百万、上千万,到现在动辄数亿甚至数十亿资金,作案手段推陈出新,案件规模也越来越大。

2.案发地点集中。发案单位办公地点、注册地点集中在天河北、珠江新城等高档写字楼。如大部分犯罪嫌疑人、被告人所言,租用高档写字楼有助于增强投资人信心,有利于集资。

3.业务员专业化程度增加。发案单位通常以“基金管理”、“投资基金”、“理财”等词汇冠名,内部横向、纵向机构并行。接触客户的就有业务部、客服部、市场部,从事管理的有人事部、行政部,接触款项的有财务部、项目部等,部门设置多而杂让人感觉公司规模大、值得信赖;部门经理们多具有一定层面的金融从业或学历背景,更加容易获得投资人的信任。

4.银行等金融机构人员跨界明显。部分案件发案单位法定代表人是原某银行省行的管理人员,手下的部门经理多为该银行各支行、分行的行长、副行长,本身就有大量在银行工作时认识的大客户资源,客户基于对原有银行业务的信任,将大量款项投至案发单位,甚至有在岗的银行职员,利用客户到银行办理业务的机会,向银行客户宣传所谓“项目”,令人防不胜防。

5.格式文本专业化增强。随着经济的发展,涉案投资文本的专业化也越来越强。“预期收益”、“一次性返还”等用语替代了“存款”、“保本”等敏感字眼,投资人误以为在进行项目投资,忽视了实为“存款”的本质。

6.善用合法投资外壳。随着“私募基金”这一词语越来越为大众所接触,很多案发单位利用投资人略知一二来混淆合法投资和非法集资的界限,如采用设立合伙企业、进行工商登记等表面上合法的方式,看似每一支“基金”都有一个专门的账户接受投资款,实质上却不进行变更登记,收到投资款后并不是专款专用,而是形成“资金池”,由犯罪嫌疑人、被告人再选择款项去向。合法外壳的使用蒙蔽投资人视线,更容易得逞。

7.难以追偿。多年来,我们没有承办过投资人损失能够完全得到挽回的案件,十数年无一例。非法集资是涉众型犯罪,投资人投资时图财,知道幻想破灭后希望挽回损失,但投资款往往被犯罪嫌疑人、被告人转移、隐匿或者挥霍,即使真的用于投资,也往往投资失败。因此,投资人的损失难以返还,导致案结事不了。

(二)逐步放宽应为大势所趋

非法吸收公众存款罪其实是为保护银行业专营服务的,吸纳了一部分保本付息、允诺高息的违规经营证券的行为,与非法经营罪有一定的重叠。笔者认为,非法吸收公众存款罪是特殊的非法经营罪。

刑法第二百二十五条第(三)项规定:“()未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;……”构成非法经营罪。据此,认定非法经营证券类的非法经营罪当以该证券业务经批准方能发行为前提。

但随着《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会,2014821日发布实施,下简称2014私募管理办法)的施行,证券类的批准规定出现了突破口。2014私募管理办法第五条第二款规定:“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批……切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”据此,笔者认为,完全符合规范的私募基金已经难以再评价为犯罪了。或许不久的将来,非法吸收公众存款罪会不复存在。

(三)合法投资与非法集资的区分

实践中,如何识别合法投资与非法集资?我们主要遇到以下问题:

第一,以往常见的非法集资。基于普通民事借贷、典当融资等合法方式的筹资行为与非法集资类犯罪的界限是比较清晰的,主要是根据20101213日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(201114日施行,法释[2010]18号,下简称非法集资司法解释)第一条的规定,核实非法吸收公众存款罪是否同时具备以下四个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金,简称之为程序违法;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,戏称之为大张旗鼓;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,也就是保本付息;(4)向社会公众及社会不特定对象吸收资金,简称之为对象不特定。通过以上条件,能够区分传统的非法集资类犯罪与合法投资。

第二,P2P网络借贷。曾风靡一时的手机P2P软件理财,很多投资人都表示投资之后胆战心惊,也担心竹篮打水血本无归。直到款项都返还了才踏实,部分投资人因此而相信每一笔款项都能高额返本付息,从而追加投资,直至泡沫破灭。P2P的模式很简单,要与非法集资区别开,就是要识别P2P到底是纯粹的中介,还是有了融资的实质。区别的重要方法,就是看有没有形成“资金池”。对于正常的中介服务,投资款应当专款专用,直接注入投资项目,否则将违背投资人的投资初衷,影响收益,换言之,若事前早知道会被投于实际的项目,投资人可能不会付款。但非法集资肯定会形成资金池,表面上看,资金集中到某个或某些账目,但实际上只是进入了P2P平台控制的账户,到底要不要投资、投资到哪一个项目,决定权已经不是投资人,而是账户持有人。资金池一但出现,账户控制者显然就被赋予了类似银行的金融融资职能,就偏离了合法渠道,是非法集资犯罪。

第三,私募基金与非法集资的区别。私募投资基金近年越来越多,除了前面说过的2014私募管理办法,中国证券投资基金业协会发布了《私募投资基金募集行为管理办法》,自2016715日起施行(下简称2016私募新规定)。两个规定的差别,仅登记(备案)一项就非常明显:2014私募管理办法规定私募基金不需要批准了,事后备案即可。这一创新迥异于之前的严抓狠管,在促进市场繁荣方面有功,但也同时为集资类犯罪开了方便之门,使得部分犯罪堂而皇之登堂入室。2016私募新规定要把敞开的大门加上门卫。其第二条规定:“私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构(以下统称募集机构)及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。在中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金,在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(以下简称基金销售机构)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。”所以,2016715日之后,犯罪嫌疑人、被告人是否是私募基金管理人、是否在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为筹集机构或其从业人员,是区别私募基金和非法集资的重要方法。

司法实践中,案发时间段介于20142016两个私募规定之间的案件,很难从行为人是否适格方面判断是否合法。事实上,实践中,侦查人员咨询中国证券监督管理委员会某监管局,他们口头答复:在两个规定之间的私募基金,确实不需要经过任何审批,而且也不需要具有前面说的这些资格,不需要通过考试。但不愿意出具书面文件。因此,如何区别两个私募规定之间发生的非法集资案件与私募基金(合法)行为是实践中的重要课题。笔者建议从以下角度进行:

1.是否公开募集。2014私募管理办法第十四条规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”。该规定不禁止通过讲座、报告会、分析会、手机短信、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式,向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。

2.是否依法备案。私募基金在设立、注销、募集完毕等重要时间点向管理机构备案,及时报备变更情况等。投资人也应当以股东或有限合伙人的方式体现在工商登记中。实践中的犯罪行为,是没有进行工商登记的。换言之,真的进行工商登记了,就基本完备了民事法律行为的外壳,难以入罪了。

3.“颜值”要高。互联网上戏言这是个看脸的世界,那么,私募就是那些容貌出众的“美人”,要符合大众“审美”,需要满足多个条件:其一,存在形式,要么是公司,要么是合伙,要依照公司法或者合伙企业法运行。例如以有限合伙企业的方式募集资金的,合伙人不能超过50人。我们办理的以私募基金为幌子的案件,有的单支投资产品投资人超过了300人,显然不符合条件。其二,投资人,必须是合格投资者,对投资人的经济实力有较高要求,单只私募基金金额不得低于100万元,净资产不低于1000万元的单位,金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。我们办理的以私募基金为幌子的案件,很多投资人投资款仅十几万甚至几万元,显然不符合私募基金的要求。

4.是否保本付息。无论怎么描述,只要有保本付息,免除投资风险、吹嘘保本的,肯定不是私募基金。

5.是否面对不特定多数人。前面提到过,我们办理过银行职员辞职后大规模向原来的旧客户吸取款项的案件,此类案件是否符合“不特定多数人”的要求,存在争议。该案中有十几只基金,只有那几十个投资人,他们的共同点就是都是那个银行的旧客户。从结果看,似乎是一个比较封闭、特定的人群。但需要强调,当有新人要加入这些基金的时候,是没有任何门槛限制的,“我介绍你,你带着钱”。所以,基金本身并没有设定条件限制投资人的身份,虽然出现了一个比较封闭的结果,但口子是开放的,就是不特定人群。举个例子,一个快餐店开在街上,有客人就招待,这是面对不特定群众。如果其他人都不喜欢吃,只有某个小学的学生爱去,那看起来似乎他们只针对这个小学的学生做生意,是特定对象。但实际上这个结果并非快餐店设置门槛的结果,可以说是巧合,那么他们的服务对象仍然是不特定的群众。

在实践中,通过以上角度,基本能够识别出私募基金和非法集资案件。

经济案件犯罪手段层出不穷,因涉及与民事合法投资的区别,在审查过程中更加需要积累和探讨。希望能够通过归纳和整理,总结经验,更好地为社会稳定、经济发展保驾护航。


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