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单位行贿罪犯罪主体的理论与实践研究

更新时间:2019-03-07


单位行贿罪的犯罪主体是单位。“单位”一词在我国社会生活中广泛使用,但却不是严格的法律用语,《刑法》中没有对单位进行法律解释,只是采取列举的方式列明了五种单位形式。现实中单位存在状况比较复杂。在认定单位犯罪时,应结合单位的形式要件,考察单位的刑事责任能力。特别是对于一些特殊类型的单位,如设立中公司、原公司,在识别这些单位的行贿行为时,要综合考量,判断行贿行为是否构成单位行贿罪。

一、单位行贿罪犯罪主体的识别

(一)“单位”的形式要件[]

1.合法性

主要是指单位必须依法成立和合法存在。依法成立是指单位成立必须严格依照特定的设立程序,公司、企业和社会团体必须经过特定的注册登记,国家机关和事业单位则依据法律和相关行政决议设立。合法存在是指单位成立以后,在存续期间必须具有特定的条件、履行一定的手续才能使单位继续存在。例如,公司每年必须年检,公司必须保有独立财产和运作经费。

2.组织性

单位不是自然人的简单集合体,必须按照一定的组织程序成立一定的组织机构,从而使组成单位的自然人形成一个有机整体。单位的组织性必然要求按照单位的分工和性质形成特定的决策和执行机构,从而才能形成单位意志。

3.独立性

单位必须能够以自己的名义独立进行社会活动,并享有权利、承担义务。如果不具有独立性,则无法形成独立的意志。

4.有一定的经费和财产

财产或经费是单位存在并开展活动的基础。如果没有财产或经费,单位无法开展业务活动和承担相应民事责任。当然,单位对财产和经费可以是享有所有权,也可以享有支配权。



特殊的单位形式

1.单位的内设机构、分支机构

单位的内设机构主要是指在单位内部设立的组织机构,包括内设的处、科、股,公司的财务部、业务部等。单位的分支机构是指在单位之外设立,并且直接隶属于单位的组织机构,例如分公司、直属分局等。[]虽然不具有独立的法人资格,但不同于单纯的自然人犯罪,将内设机构、分支机构的犯罪行为视为单位犯罪来处理,能够更为准确的适用刑罚,也符合现实情况。在相关的司法解释中也支持这一观点。例如,根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神,如单位的分支机构或者内设机构、部门以该机构、部门的名义实施了犯罪行为,违法所得亦归其所有的,可以认定为单位犯罪。不过,对于内设机构、分支机构的单位犯罪主体资格问题不应绝对化,应当结合具体的实际情况来看:

1)单位的分支机构具有相对独立的地位,有相应的财产和决策机构,可以对外独立承担法律责任。分支机构如果独立决定并实施了刑法规定的犯罪行为,则该分支机构当然应当按照单位犯罪的规定来承担刑事责任。

2)相对而言,单位的内设机构独立性明显弱于单位的分支机构。如果单位的内设机构没有独立行为能力和独立可支配财产,那么其并不具备承担刑事责任的能力。此时,该内设机构的行为应视为单位的行为,由单位承担刑事责任。反之,如果该内设机构有一定可支配财产和决策能力,那么其就有相应的刑事责任能力。内设机构独立决策并实施犯罪行为的,当然应当由内设机构自身承担刑事责任。

2.一人公司

一人公司是指公司的股东只有一个自然人或一个法人的情况。根据公司法,在我国一人公司仅指一人有限责任公司。一人公司的出现对犯罪主体理论带来了挑战。目前学界对于一人公司是否是单位犯罪主体仍然存在争议,目前出现了肯定说和否定说两种截然相反的观点。[]笔者认为,一人公司当然属于单位犯罪主体,具有单位犯罪的主体资格。理由在于:

1)一人公司具备 “单位”的形式要件

首先,一人公司有独立的财产和组织机构,并以全部财产对外独立承担责任,具有法人资格。其次,一人公司具有合法性、组织性。一人公司需要经法定注册程序才能成立,在存续期间要保有一定的财产和进行年审,在一人公司内部有一定的组织机构保证业务的开展。最后,一人公司有独立的刑事责任能力。一人公司虽然股东只有一人,但一人公司股东的意志与一人公司的意志并不能简单等同,一人公司的意志形成后独立于股东个人而存在。

2)从特殊情形看,一人公司也可以成为单位犯罪主体

以一人公司股东是法人的情况为例。母公司设立子公司时,往往较多采取全资控股方式。诚然,无论人、财、物还是经营管理,子公司都受到母公司的严格控制。但是不代表子公司不具备行为能力和责任能力。子公司在经营中的犯罪行为并不都是在母公司的指挥、授意下进行的。子公司如不能成为犯罪主体,其刑事责任必然要由母公司承担,这会不恰当的增加母公司的刑事责任。

对于某些实力雄厚,人员较多的子公司,如果否认这些子公司成为犯罪主体的资格,只追究母公司的责任,会导致子公司应承当的刑法责任被不适当的转移给母公司。这会导致子公司犯罪行为被放纵,不利于预防子公司犯罪的发生。此外,还存在比较极端的例子:集团公司。集团公司的管理架构复杂,母公司有子公司,子公司有孙公司,孙公司以下可能还有公司。这些公司如果都是按照一人公司架构设定,那么否认一人公司成为犯罪主体后,只能按照这个方式一直否认下去,直到没有一人公司。在对行贿行为进行认定时,否定一人公司的犯罪主体资格显然不具有可操作性。

二、单位设立期间行贿行为的识别与认定

单位虽然不像自然人一样有生老病死的自然状态,但单位也并不是一蹴而就的。就如自然人的出生,单位在成立之前,也需要经过如自然人一样的“怀孕”过程,即需要履行一定的手续、从事特定的活动才能使单位成立。在这之前,单位当然没有成立,也没有成为犯罪主体的资格。但是,单位成立前的活动都是为了使单位成立才进行的,其结果最后当然要归属于单位。在这段特殊时期,单位的发起人、设立人所进行的活动会产生各种法律问题。如何更好的解决这段时间内发起人、设立人的刑事责任是一个难题。最为典型的是公司成立前,公司发起人的刑事责任问题。

设立中公司刑事责任问题的现状

为了使公司成立,发起人必须实施诸如确定公司股东、公司资本、履行登记手续等一系列行为。民法上将公司成立前的特殊状态称为设立中公司。即“这样,在公司获得法人资格之前,股东之间所进行的行为或发起人代表未来公司所进行的行为均非公司本身的行为,他们的行为是在公司注册之前所为的行为,被称之为公司设立中的行为,此时的公司被称之为设立中的公司。”[]在这一过程中,不可避免的会发生违法、犯罪行为。例如,发起人为了取得公司特定行业许可证等前置审批手续而行贿。设立中公司行贿行为的责任到底由谁承担?是否可以由成立后的公司承担?目前在司法实践中并没有形成定论。对于这一问题,笔者认为可以借鉴公司法领域的理论。当前对于设立中公司民商法学界主要有以下观点:

1.第三人利益合同说

该说认为发起人的设立行为属于为了成立公司为第三人(受益人)利益订立合同的行为。但该说不能解释发起人因公司设立行为负担的义务可以转移于成立后公司的情况。[]

2.无因管理说

该说认为发起人与成立后的公司之间属于无因管理,因发起人无因管理而产生的权利义务,可移转于成立后的公司。该说的问题在于无法解释发起人就设立公司的行为有请求报酬的权利。[]

3.当然继承说

该说认为发起人的权利义务在公司设立后当然由公司继承。但该说无法解释该种当然的原因。[]

4.设立中公司机关说

该说认为发起人就是设立中公司的机关。因此,在设立公司过程中发起人因设立行为所产生的权利义务自然应由公司来承担责任。但对于公司未能成立时发起人的权利义务如何承担,该说并未给出解释。[]

5.两分说

该说认为:一方面就发起人个人而言,其法律地位表现在发起人之间的关系中,发起人为了设立公司而签订的协议从性质上来讲属于合伙性质,发起人之间是合伙关系。因而,公司不能成立时,设立过程所产生的权力义务由发起人承担连带责任。另一方面,从发起人与设立中公司的关系来看,发起人作为一个整体,可以视为设立中公司的机关,设立中公司与公司的实体同一。因此,发起人可以对外表达设立中公司的意志,如公司能成立,发起人在设立期间行为的法律后果当然归属于成立后的公司。[]

目前两分说为通说。[]设立中公司具有一定权利能力和行为能力,但其不具有独立承担责任的能力。它以一定的人和财产为基础,享有一定的权利、承担一定的义务,只是一种过渡性的存在。同样,对于设立过程中发起人的行贿犯罪行为,设立中公司不具有承担责任的能力。可能的责任主体一是作为自然人存在的发起人,二是将来成立的公司。公司如不能成立,在设立期间的设立行为当然是自然人犯罪,由发起人个人承担责任。但公司能够成立,对公司成立之前的行为是否要承担责任?是否可以承担责任?

公司承担设立中公司刑事责任的可行性

1.认定单位行贿罪的前提

按照传统的刑法观点,犯罪时尚未存在的主体是不可能成为犯罪主体的。但现实中,正如“两分说”所提到的,设立中公司与公司两者并非毫无关系,二者实体同一。设立过程中产生的权利义务以及相应的法律责任在公司成立后当然归属于成立后的公司。笔者认为,从现实的角度出发,如公司能够成立,对公司设立过程中的犯罪行为应当区分情况分别处理:

1按单位行贿罪处理

行贿行为与公司成立后的业务有关联、与行贿相关的行为延续到公司成立后,其后果由成立后的公司承受或不当利益归公司所有,行贿资金属于公司成立中发起人共同资金的情况。对于这种设立过程中为了设立后公司利益而行贿的,可以按照单位行贿罪定罪处罚。

2按行贿罪处理

设立过程中的行为与成立后的公司并无关系,只是单纯的为了公司成立而行贿,或是虽然与成立后的公司有关,但与行贿相关的行为在公司成立前已经截至,或用于行贿的资金并不属于发起人的共同资金的情况。对于这种情况,由发起人个人承担责任,按照行贿罪定罪处罚。

2.司法实践中的案例

在司法实践中,已经出现了由公司承担设立中公司刑事责任的案例。在四川省成都市中级人民法院终审审结的南充老板李志刚行贿成都市技师学院金堂分院原校长文吉义案中,就存在将公司设立过程中行贿行为认定为单位行贿罪的情况。[]为达到承包金堂分院学生食堂的目的,在2009年3月至4月间,李志刚送给文吉义10万元。在6月底,李志刚与他人成立学校后勤管理服务有限公司,其任该公司法定代表人。之后,分院在没有经过公开招标的情况下,经文吉义的帮助,该公司与分院签订了学生食堂承包合同。成都中院在二审中,推翻了一审认定李志刚行贿罪的判决,改为单位行贿罪。法官的改判理由主要包括:(1)公司筹备阶段实施的行贿行为体现了单位意志;(2)公司筹备阶段实施的行贿行为获取的利益归属于单位;(3)根据我国公司法的相关原理及规定,设立中公司行为的法律后果应当由成立后的公司承担。

三、单位消失后原单位行贿行为的识别与判定

单位消失后,原单位的犯罪行为是否还需要承担责任、由谁承担责任至今尚无定论。但这却是司法实践中较为常见的问题。自然人基于其特有的生理属性,在死亡后完全归于消亡,不可能再承担刑事责任。单位消失后是否也如自然人一样完全归于消亡,刑事责任也完全消失了?下面以公司的合并、分立等为例,探讨单位消失后单位刑事责任承担问题。

(一)原公司刑事责任能力理论现状

公司变更是指在公司组织上的分立、合并以及活动宗旨、业务范围的变化。公司在市场经济环境接受市场的考验,一个公司会分立出两个以上新的公司,两个以上公司也会为了共同的目标合并成一个新公司。实施犯罪后,公司发生合并、分立等公司组织上的变更后,原有公司刑事责任如何承担,在理论界并未形成定论。在理论界对这一问题存在以下观点:

1.不应追究原公司、变更后公司的刑事责任

该观点认为,不应追究原公司的刑事责任。[]在发生合并、分立等情事后,原公司实质上已经发生变化,原公司不复存在。可以将原公司视为自然人意义上的死亡,对于原公司的行贿等犯罪行为,可以参照刑事诉讼法第十五条自然人死亡的相关规定处理,即不再追究原公司的刑事责任。而按照刑法罪责自负原则,新设的公司由于成立后并无犯罪行为,当然不应追究其刑事责任。

2.由变更后公司承担原公司犯罪行为的刑事责任

该观点认为,原公司的刑事责任应由变更后的公司承担。[]该观点借鉴了民法上民事责任的归责原则,认为公司的合并、分立并不导致公司权利义务的消灭,公司的刑事责任在法理上与民事责任有相同之处。民法上合并、分立发生后的责任由新公司继承,刑事责任也理应如此,这也符合罪责自负原则。

3.原公司犯罪行为仍然应当追究刑事责任,但新公司不承担原公司犯罪行为的刑事责任

该观点认为,仍然应当追究原公司的刑事责任。[]根据罪责自负原则,追究原公司的刑事责任有其必要性和合理性。在双罚制前提下,公司犯罪实际上是一个犯罪行为,有两个犯罪主体和刑罚主体。原公司虽然不存在,但公司犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依然存在,并未消失。所以,对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当按照单位犯罪的处罚原则追究刑事责任。此外,新设公司不再承担原公司的刑事责任。该观点在现有实践领域多被采用。

4.由变更前公司承担刑事责任,变更后公司在其所取得原公司财产范围内承担相应的刑事责任

该观点认为变更后的公司应在取得财产范围内承担责任。[]原公司在变更后,无论原公司是否存在,变更前公司所拥有的财产依然存在。只不过这部分财产通过不同的方式变更为新公司的财产,但这些财产并没有消亡。参照公司法理论,发生公司变更的均应对其财产进行清算和划分。变更后公司在此基础上按照约定和承接财产为基础承担民事责任。[]我国刑法对单位实行的是罚金财产刑,由变更后公司承担原公司刑事责任仍然具有可行性。原公司刑事法律责任能力并不因公司的分立、合并而消失。

原公司承担刑事责任更符合刑法目的

在上述观点中,笔者赞同第四种观点。理由有以下几点:

1.公司变更后,原公司财产依然能识别

公司是由一定的财产和自然人按照法律的规定成立的组织。按照我国公司法,公司法人所有的财产有严格的界限。公司无论合并、分立还是解散、注销等,都必须经过清算。公司存在的目的就是为了营利,在公司存续期间用公司财产进行行贿也与这一目的脱不开关系。即使公司发生合并、分立,按照公司法的要求,原公司应当编制资产负债表及财产清单。因此,原公司所有的财产依然是能够区分和辨别的。[]我国现行刑法对公司实行的是罚金刑,对原公司处罚有现实可行性。

2.对原公司进行处罚更符合刑法一般预防的原则

对原公司进行处罚具有社会性目的,符合刑法一般预防原则的要求。在《论犯罪与刑罚》中,刑法学之父贝卡利亚认为,刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦,也不是要使已实施的犯罪成为不存在。刑罚的目的只是阻止有罪的人再使社会受到危害,并制止其他人实施同样的行为。[]已经发生的行贿行为,并不能因对犯罪者的处罚而归于消灭。原公司已经变更、原主体已经不存在,对原公司进行处罚不存在使其感到疼苦、不敢再从事犯罪行为的目的。对原公司处罚,目的在于阻止其他公司的违法行为,避免社会公共利益受到侵害。

3.对原公司进行处罚有现实必要性

公司虽然变更了,但原公司实施犯罪行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍然存在,甚至可能是变更后公司的组成人员。对这些人进行处罚有现实意义。不将原单位列为被告,就等于不承认单位犯罪。不追究原公司行贿行为刑事责任,原单位成员的刑事责任也不能真正的厘清。只追究自然人的刑事责任会导致犯罪主体和接受处罚主体不一致。

4.变更后公司承担责任后,仍然可以通过追偿方式维护自身权益

由变更后公司在其所取得原公司财产范围内承担相应的刑事责任,并未给变更后的公司增加额外的法律负担。虽然公司以其取得的原公司财产承担了责任,但是公司取得这些财产并不是无偿的,需要支付股份、对价。公司承担了刑法上的支付义务后,可以向相应的责任人追偿。

变更后原公司责任承担问题可以参照最高人民法院2012年《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中规定的做法。不过该司法解释中只规定了审判中公司发生变更的情况。解释在第二百八十六条中明确了审判期间,原公司发生变动后,原公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员犯罪问题应当继续审理。另外在解释第二百八十七条中规定在审判期间,公司发生合并、分立的情况下,应当将原公司列为被告单位,对新公司所判处的罚金,应以其继承的财产及收益为限。

笔者认为,在审判之前已经发生变更的情况,也可以参照上述办法解决原公司的刑事责任问题。只是对于新公司,其承担的责任应以其继承的财产及收益为限。

 

 

参考文献:

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11、李志刚行贿案:“引以为戒·成都市技师学院金堂分院原校长文吉义受贿获刑”,金堂县公众信息网,http://www.jintang.gov.cn/news/detail.jsp?ID=52366。“公司在筹备阶段发生行贿不当利益归公司应依法认定单位犯罪”,驻马店网,http://www.zmdnews.cn/showinfo-67-196705-0.html。访问时间2016年3月16日。

12、吴静儿、章建军:“单位变更后如何承担刑事责任”,载《人民检察》2007年第3期。
13、石磊:“论单位的刑事责任能力”,载《云南大学学报法学版》2005年第4期。
14、吴静儿、章建军:“单位变更后如何承担刑事责任”,载《人民检察》2007年第3期。



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