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认罪认罚从宽制度中的事实认定问题研究 ——以刑事速裁程序与严格证明为分析视角

更新时间:2019-03-06

  

  

 认罪认罚从宽制度中的事实认定问题涉及到事实证明的方式、证明标准以及证明的正当性,由于认罪认罪认罚从宽制度的程序载体主要体现为刑事速裁程序或者以刑事速裁程序为典型,因此,分析认罪认罚从宽制度中的事实认定问题可以从刑事速裁程序中的证明为分析的视角。传统刑事司法要求无论犯罪事实认定还是量刑事实认定都必须贯彻严格证明,但以刑事速裁程序为典型表现的认罪认罚从宽制度却颠覆了这一经典的证明模式。具言之,严格证明是实质真实追求下证据法定主义对证据裁判主义的规制,是直接言辞原则与自由心证在现代刑事诉讼中的要求。而“不再进行法庭调查、法庭辩论”的刑事速裁程序,以被告人的认罪认罚为前提,在确保控方提供充分证据的基础上,保证被告人认罪认罚的自愿性,体现了各方参与的主体间性,从而保障了建构事实的有效性或者共识的真理性。在此过程中形成的共识是由多个主体共同参与的,经过商谈而成,因此具有合法性与可接受性。这种认罪认罚从宽制度框架下的刑事速裁程序重构了刑事审判的事实发现或者事实建构机制。进言之,严格证明要求对于案件的犯罪事实从法定证据方法、法定调查程序方面予以双重限制,并且要求对于犯罪事实的心证达到毫无合理怀疑的“确信”程度。这典型的体现了传统的事实发现理论,即从主、客二分的思维模式出发,认为司法过程就是一个探究案件事实真相的过程。而从共识论的观点来看,认罪认罚从宽理念下的刑事速裁程序,着重于控辩双方甚至是控辩裁三方的事实认知及其交涉,在一定程度上反映了认识主体的视域融合。共识论及其派生的视域融合观点反映了当代刑事诉讼对于事实观由发现到共建的变化过程,并由此解放了严格证明对于案件事实的作用和约束

 

   【关键词】认罪认罚  刑事速裁程序 严格证明 法定调查程序  

事实认定

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

一、认罪认罚从宽制度的经典程序:刑事速裁程序..............5

二、传统刑事诉讼事实的认定:严格证明的理论展开............10

三、从事实发现到事实共建:认罪认罚从宽制度中的事实认定.....15

四、认罪认罚从宽制度超越法定调查程序的合理性及其限度......21

五、认罪认罚从宽制度中的事实认定与严格证明的解放..........27

六、认罪认罚从宽制度中心证程度的实质减低及其可接受性......31

七、结语.................................................36

参考文献.................................................39

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

一、认罪认罚从宽制度的经典程序:刑事速裁程序        

 美国刑事诉讼中辩诉交易制度的异军突起以及美国本身在法律制度建设方面的巨大影响力,导致以程序性选择权为基础的量刑协商甚至定罪协商风靡一时,体现了现代刑事诉讼在底线正义与刑事诉讼效率之间的价值折中。与恢复性司法有所不同,协商性司法是在控辩双方之间展开,而由法院决定其协议结果之采用与否。[]协商性司法是一种新的程序主义,它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理,而程序保障则是协商性司法的制度框架。[]这种有关协商性司法就是一种新的程序主义(在“理想的言谈情境下”)的观点,以哈贝马斯有关交往理性与共识的理论作为分析工具,指出当事人各方针对案件或纠纷的相关内容,如法律事实的认定、法律证据的采信以及法律责任的归结等方面,进行平等理性的沟通与商谈,最后达成理解,形成共识的司法过程。在此过程中形成的共识是由多个主体共同参与的,经过商谈而成,因此具有合法性与可接受性。[] 这种以对话或者合意为基础的纠纷解决及事实建构机制,在一定的意义上契合了重和谐、轻对抗的中国法律文化传统,并在新的时代条件下逐渐在中国的法律制度中移植成型为认罪认罚从宽制度及其典型的刑事速裁程序。2014年8月根据全国人民代表大会常务委员会的授权决定,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》,在试点城市中正式展开以被告人认罪认罚为前提的刑事速裁程序。仅仅从第一年的试点成绩来看,速裁案件10日内审结的占94.28%,比简易程序高58.40个百分点;当庭宣判率达95.16%,比简易程序高19.97个百分点。[]其程序效率与社会效率是显而易见的。该《办法》在特定城市试点二年之后,2016年11月根据全国人民代表大会常务委员会的授权决定,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》,在推进认罪认罚从宽制度的过程中继续并且扩大刑事速裁程序的试点工作。广州市是我国适用认罪认罚从宽制度的十八个试点城市之一,从2016年12月开始试行至2018年6月底,广州市检察机关累计适用认罪认罚从宽制度起诉案件15584件17477人,占全部刑事起诉案件的52.08%。不起诉案件318件374人,占全部刑事不起诉案件的28.24%,已经判决的认罪认罚案件共14450件16169人,其中337人提出上诉,上诉率为2.08%,提出量刑建议共16124份,被法院采纳15293份,采纳率为94.85%。这个数据显示认罪认罚制度运行时间不长,但使用率、接纳度非常高。由此而见认罪认罚从宽制度框架下的刑事速裁程序的价值取向在于公正基础上的效率观、现代司法的宽容精神,非对抗的诉讼格局以及司法资源的优化配置。不管法律实践者或者研究者个人好恶如何,这种所谓的协商性司法将在极大的程度上侵蚀刑事审判原有之对抗制或者审问制的基本格局,实现程序分流,并重构刑事审判的事实发现或者事实建构机制。

《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》对于认罪认罚从宽制度的描述是:“对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件,可以依法从宽处理。”,对“认罪”概念的解读,既有强调程序意义的“对指控的基本犯罪事实无异议”,也有强调实体意义的“如实供述自己的罪行”。“认罚”的概念是“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”。认罪认罚最终适用与否很大程度决定于协商的尺度,在笔者参与提审的工作过程中,曾遇到犯罪嫌疑人与检察官“讨价还价”的情形,检察官给出的量刑建议是有期徒刑8个月至10个月,但是犯罪嫌疑人提出希望给出的量刑建议为6个月至7个月,检察官根据犯罪嫌疑人的犯罪事实与量刑情节,不同意嫌疑人的请求,最后,该犯罪嫌疑人不认罚,该案也未能适用认罪认罚从宽制度。

在事实问题上,协商性司法的最大特点就是在承认当事人的程序选择权的基础上,以所谓的“程序合意”重新阐述事实证明的原理及其正当性。这也是协商性司法之所以能够引导程序分流、提高诉讼效率的重要理据。在英美刑事诉讼的罪状认否程序,法官传讯(arraignment)被告人时,要求他对起诉书作出答辩。如果被告人作有罪答辩,法官确信这种答辩出于自愿,并且被告人懂得其后果和意义,法院将不再召集陪审团,也不经听证和辩论,由法官直接进行判决。被告人选择作有罪答辩,意味着他将放弃由陪审团审判、对不利于他的证人进行质证、反对自我归罪等权利。在英国的治安法院,有罪答辩率为90%左右,刑事法院大约为65%;在美国的州和联邦两级,全部刑事案件中至少有90%没有进入审理阶段。 []这种以有罪答辩为程序入口的协商性司法,在我国的刑事速裁程序中也有明确的体现。《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》(以下简称速裁办法)第十一条规定:“人民法院适用速裁程序审理案件,应当当庭询问被告人对被指控的犯罪事实、量刑建议及适用速裁程序的意见,听取公诉人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见。被告人当庭认罪、同意量刑建议和使用速裁程序的,不再进行法庭调查、法庭辩论。”如前所述,《速裁办法》不仅再次确立了这一做法,而且还将速裁程序的适用范围到由一年以下有期徒刑的特定类型案件扩展到有期徒刑三年以下的全部案件,预示着协商性司法在中国刑事诉讼中已经得到了充分的肯定和扩张。

问题是这种不再进行法庭调查、法庭辩论”的速裁程序,不仅意味着现代刑事诉讼直接审理原则的损害,也可能意味着法官事实认定的“不合常规”。在证据裁判主义原则下,除非特殊的司法认知,一切事实认定皆须经过证据证明,尤其是有关犯罪与刑事责任的事实需要严格证明以确保其正当性。我国台湾学者林钰雄认为,严格证明概念与诸项审理原则,尤其是直接审理原则密不可分。简之,唯有经过法院直接审理,即“出于审判庭”的证据,才有证据能力;并且,除非有合乎例外之情形,直接审理原则(指实质的直接性原则)禁止法院转换证据方法而使用“证据的替代品”,亦即原则上禁止法院以派生的、间接的证据方法来替代原始的、直接的证据方法。[]因此,刑事速裁程序有可能导致严格证明的消解。

    换言之,认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序也许可能导致二十一世纪的中国法官不得不重新思考一个中世纪的英国法官难题:“依证据裁判还是依自己内心形成的事实真相裁判?”——这里的良心乃指与呈堂证据相左的事实判断(法官个人知悉案情或者法官对证据真伪判断后就案件事实形成的主观判断)。[]——尽管这一问题在现代刑事诉讼中已经得到了回答,即证据裁判主义、直接言词原则作用下之自由心证。但随着协商性司法的兴起,哈贝马斯所主张的“真理共识论”——相信“事实就是(人们)说出来的、通过论辩能够证立的命题”,[]已经逐渐替代证据裁判主义下严格证明所竭力捍卫的实质真实观。在直接审理原则本来就先天不足的情况下,刑事速裁程序及其所带来的协商性司法理念迫使法官不得不重新思考严格证明作为判决之事实形成基础或者事实建构模型的必要性与正当性;刑事速裁程序对严格证明的消解是法官不得不面临的现实课题!

     二、传统刑事诉讼事实的认定:严格证明的理论展开

 认罪认罚案件,证明标准应当如何把握学界存在不同的认识。有学者主张在认罪案件中,证明标准应予以降低即主张“证明标准降低说”,该说认为,包括简易程序在内的被追诉人认罪的案件中,对被追诉人定罪事实证明所要达到的确信程度可适当低于普通程序所要求的“排除合理怀疑”。有学者持“证明对象限定说”,该说认为认罪认罚从宽制度应坚持“事实清楚,证据确实充分”的证明标准,但是,这并不意味着一些次要的事实、情节都要达到此种程度。另有学者持“证明责任减轻说”,此种学说认为在认罪认罚案件中,我国刑事司法仍须坚持“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准,但控方在证明被追诉人应受刑事制裁的过程中证明责任应适当减轻。笔者认为,现有立法授权文件及司法解释并未许可认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序之自由证明性质,可以在严格证明与自由证明之间寻找出“适当证明”。

证据裁判主义传统刑事诉讼事实的认定离不开司法理性,司法理性的经典要求就是证据裁判主义。所谓证据裁判主义,或谓之证据裁判原则,是纠纷解决之理性前提,也是现代刑事诉讼得以展开的根本原则。所谓证据裁判原则,系指事实存否之认定,完全应凭证据之原则。证据裁判原则之确立,在于使刑事诉讼程序之核心运作建立在证据之认定上,用以成为认定事实存在与否之基础。[]在证据裁判主义要求之下,除了特殊事项之司法认知与推定,一切案件事实都必须适用证据予以证明,没有证据就没有事实裁判。刑事速裁程序涉及的案件虽然是最高刑罚为有期徒刑三年以下的案件,但至少其中的犯罪事实之证明依然无法回避严格证明的要求。

  对证明程度与方法的不同要求,可以在证据法学理论上将证明区分为严格证明与自由证明,并分别将严格证明适用于案件主要事实的证明,将自由证明适用于案件非主要事实的证明及程序事实的证明。[]有学者认为,以证明的根据、程序及心证程度为依据,可将证明划分为严格证明与自由证明。严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制,且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明。[]可见,严格证明实际上是对于证明程序予以严格约束的一种法律要求。我国台湾学者根据台湾地区“刑事诉讼法”进行阐述,认为证据裁判主义之严格证明法则,旨在说明关于犯罪事实之认定必须出于严格证明。“刑事诉讼法”据以规定严格证明法则,必须具证据能力之证据,经合法调查,使法院形成该等证据已足证明被告犯罪之确信心证,始能判决被告有罪。所谓合法调查,系指事实审法院依刑事诉讼相关法律所规定之审理原则(如直接审理、言词辩论、公开审判等原则)及法律所定各种证据之调查方式,践行调查之程序。此即所谓严格证明之对象,通说均认为起诉犯罪事实、成为处罚条件之事实、刑之减免加重之事由、其他实体法之事实、间接事实、经验法则及法规等属之。[]德国法学家在此意义上指出,对于攸关认定犯罪行为之经过,行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项,法律规定需以严格之方式提出,亦即所谓的严格证明。对严格证明有以下两种限制:其一为有关法定证据之限制,即被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件。其二严格证明之证据只得依法定之规则使用之。[]

 上述有关严格证明的概念阐述涉及到了严格证明的要件问题。对此,有人总结了严格证明的三要件在于法定证据方法、证据能力与法定调查程序,其中,法定调查程序是严格证明的核心。[]与自由证明相对应,一方面,严格证明所依靠的证据应当符合法定证据形式且均具备证据能力;对证据的调查应在法庭上依法定程序的要求展开,并受到审判公开原则、证据裁判原则、直接言词原则、疑罪从无等项原则的规制。另一方面,严格的证明根据及程序决定了证明标准的严格性与至高性,即必须达到排除合理怀疑的标准。以上两大方面的要求相辅相成、缺一不可。与之相对应,自由证明是指证明的根据、程序或标准不受上述严格限制的证明,法官可以采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法来完成证明,也不必都达到排除合理怀疑的证明标准。[]无论是所谓的三要件说或者二要件说,上述内地学者的观点都具有实质的一致性,并且都强调了法定调查程序对于严格证明的核心作用。这与林钰雄教授的观点似乎不谋而合,正是在调查证据程序这一基础上,林钰雄教授将刑事证明区分为严格证明程序与自由证明程序。为求严格证明之致用,林钰雄教授以台湾地区“刑事诉讼法”为据,对严格证明与自由证明做了细致之区分:[]

                  严格证明与自由证明之对照表

 

严格证明法则

自由证明法则

双重限制

法定证据方法之限制

无此限制

法定调查程序之限制

无此限制

心证要求

毫无合理怀疑的“确信”心证程度

大致相信之过半心证

 

适用范围

实体争点

本案犯罪事实

程序争点

如:法官回避、刑求抗辩、告诉或上诉逾期与否

适用程序

审判程序

审判程序以外之其他程序

 

 

 从上表来看,我国台湾地区“刑事诉讼法”视角下的严格证明法则,要求对于案件的犯罪事实从法定证据方法、法定调查程序方面予以双重限制,并且要求对于犯罪事实的心证达到毫无合理怀疑的“确信”程度。无疑,在确保证据的真实性、合法性及事实发现的客观性方面,严格证明具有极其重要的意义。我国刑事诉讼法(2012年)第五十三条第二款规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。实际上也是全面确立了严格证明之要求。刑事诉讼法第四十八条不仅以法定证据分类的方式规定了法定证据方法,而且明确了“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”这一严格的法定调查程序。[]刑事诉讼法的其他法条也有相关法定证据方法与法定调查程序之双重限制的规定。[]

严格证明在刑事诉讼的展开是证据裁判主义的要求及具体实现。通过证据方法法定及调查程序法定,严格证明赋予刑事审判程序在案件事实发现功能上的有效性与合法性,并以此实现刑事审判程序在实体正义与程序正义之间的平衡。由于严格证明对法定调查程序的要求,包括公诉权、审判权在内的公权力运行受到规范的制约,当事人尤其是被告人的程序参与权利受到规范的支撑,包括公诉职能、辩护职能、审判职能在内的诉讼职能得以在刑事程序中自行发挥并相互作用,从而达到程序自治。换言之,从刑事诉讼的实质真实发现与诉讼正义价值角度观察,严格证明对于刑事审判程序的正当性与刑事审判结果的可接受性,具有决定性的意义。

三、从事实发现到事实共建:认罪认罚从宽制度中的事实认定

    证据裁判主义下的实体法事实的证明尤其是犯罪事实的的证明,要求适用严格证明。但是分析认罪认罚从宽中“不再进行法庭调查、法庭辩论”的刑事速裁程序,可以发现其中的已犯罪事实为核心的实体法事实之证明,已经与严格证明截然不同,从而暗示出从事实发现到事实建构这样一种背离法定调查程序的事实认定理念,在一定程度上背离了严格证明之所以建构的实质真实观,而这种实质真实观深植于大陆法传统之文化价值中。

    传统司法事实认定理论认为,案件事实认定目的在于探究和发现案件事实真相,证据是探究和发现案件事实的工具,通过工具可以解释出案件事实真相。这一解释的认识论基础是传统的摹本理论,即认为;认识是客观存在主观意识中的反映,是具体客观实在的客观对象的映像。[]对于传统事实认定理论而言,其受到这样一种价值观的约束或者指印:真实不只是法律、程序、科学、政治和社会生活的首要原则;真实是人类道德价值的本质,对许多人而言,或许是唯一的道德价值。[]问题是,这种所谓的首要原则,在当代刑事司法理论中,也有着认识论上的争议与价值观上的竞争。事实调查程序一旦引入了主观主义和解读差距后,历史学家对记忆可靠性已不存在任何幻想。法国的社会历史学家Noiriel提醒我们:“历史学家看待过去的眼光,大部分依照自己的生活经验。”我们已经知道,真相不可能被“发现”(found),只能被“重建”(reconstructed),也许在防止不断失败上很有帮助,因为完全对应亦不过是假相,也未必就是理想的观点。我们从重建的概念开始,需要采取较为限缩的方针,让我们能更妥善处理重建真相的固有限制,以及尊重对立利益。[]换言之,传统的事实发现理论从主、客二分的思维模式出发认为司法过程就是一个探究案件事实真相的过程,甚少关注甚至不承认事实发现或者事实重建的主体性、主观性,更遑论主体间性的共识。

    按哈贝马斯的说法,认识具有主体间性。认识是主体间性的互动和交流、主客体间性融合的产物,认识活动是一个选择、加工、建构事实的过程。[]具言之, 哈贝马斯说:只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中,陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中,陈述不断的被修正,以至于不再有新的疑问与诘难。最终,当获得一致结论时,该结论才可以被认为是真实、正确的。这个最终的结论就是被控辩双方建构起来的法律事实。[]这种理论的阐述对于刑事速裁程序中控辩双方就案件事实所进行的审判前程序交流,具有极强的解释功能,并引导出一种案件事实的“共识论”。如前所论,司法活动是一种建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动,事实并非是主体探知到的所谓原始案件事实的摹本,而是司法过程中之利益主体主观建构的产物,法律事实的正当性最终要诉诸于主体间在程序内达成的“共识”。[]这就是哈贝马斯所谓的共识模式。共识模式的吸引力不是来自于对应论模式的明显缺失,而是来自于概念和方法的混合。然而,此强调程序的概念不同于Luhmann的“经由程序的合法性”,共识模式反而涉及Habermas的言说理论。言说理论最初版本的前提是,在不受压制的环境下交换论据达成规范性共识(即真相)。[]进言之,重叠共识的话语伦理达成要求创造一种“理想的言说情景”,它有助于交往行为的成功和话语共识的达成。理想的言说情景是一种脱离了经验的交往方式,讨论和对话的动机是追求真理共识,其讨论的对象是话语的有效性,讨论和对话的过程不受任何限制与强制,讨论的结果只服从更佳论证。[]

有论者据此提出所谓的事实建构论,作为事实发现的替代性理论。法律事实建构论指出,司法活动实质上是一种建立在主体理性认识活动之上的不同主体间的交往活动,因此,法律事实其实是在法定的程序空间内由多方诉讼主体依据既定的规则建构起来的一幅案件事实图景。[]

  从共识论的观点来看,认罪认罚从宽制度下的刑事速裁程序,着重于控辩双方甚至是控辩裁三方的事实认知及其交涉,在一定程度上反映了认识主体的视域融合,从认罪认罚的程度、阶段、态度、形式确定从宽的幅度应当是较科学合理的做法。犯罪嫌疑人对于犯罪事实交代的程度有所不同,如在共同犯罪中既交代自己的犯罪事实,同时也交代自己了解的全部同案人的犯罪事实,或者为了某些特定利益,隐瞒同案人的犯罪行为,这两者在从宽幅度上应有明显差异。犯罪行为人认罪阶段越早,从某种程度上可以反映其悔罪程度越高,从而也能从客观上节省司法资源,提高诉讼效率,因此,刑事法律给予他“奖励”应当越多。在认罪认罚的态度上,主动认罪认罚比被动认罪认罚更有觉悟和更知悔改,量刑从宽幅度应稍大。认罪认罚后积极退赃退赔、赔礼道歉、赔偿损失,与被害人达成和解的从宽幅度应大于单纯认罪认罚的从宽幅度。解释学认为,案件事实的形成过程是诉讼主体双方在各自前见的思维条件下,在视域融合中,经解释学循环而解释构建案件事实的过程。所谓前见,是事实认定过程中当事人或法官等事实认定者解释证据和事实的前提性思维条件;视域融合是指事实认定者在司法认定事实过程中,对证据和事实作出解释或理解,是在视域融合中进行的;解释学循环是指事实认定者在司法认定事实过程中,在证据和事实之间视域融合,从证据到事实,又从事实到证据,这样循环进行。[]正是基于这样一种案件事实认识的主体性,刑事速裁程序的事实观才得以改变。《最高人民法院 最高人民检察院、公安部、司法部关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第六条规定:“人民检察院经审查认为案件事实清楚、证据充分的,应当拟定量刑建议并讯问犯罪嫌疑人,了解其对指控的犯罪事实、量刑建议及适用速裁程序的意见,告知有关法律规定。犯罪嫌疑人承认自己所犯罪行,对量刑建议及适用速裁程序没有异议并签字具结的,人民检察院可以建议人民法院适用速裁程序审理。”具言之,刑事速裁程序的前提是在公诉方主动告知被告方有关定罪事实及量刑事实之“审前事实认定”,并在被告方同意上述事实——也就是主体间达成了初步的事实共识或者初步实现了所谓的视域融合之后,刑事速裁程序才得以正式启动,而所谓的刑事速裁程序之认定事实已经在开庭前就得以底定。

  共识论及其派生的视域融合观点反映了当代刑事诉讼对于事实观由发现到建构的变化过程,并由此解放了严格证明对于案件事实的作用和约束。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第十九条规定,人民法院适用速裁程序或者简易程序审查的认罪认罚案件,被告人否认指控的犯罪事实的,应当转为普通程序审理。而《最高人民法院 最高人民检察院、公安部、司法部关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第二条则直接指出,具有下列情形之一的,不适用速裁程序:……(二)共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人、被告人对指控事实、罪名、量刑建议有异议的;(三)犯罪嫌疑人、被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的,或者辩护人作无罪辩护的;(四)被告人对量刑建议没有异议但经审查认为量刑建议不当的。由此可见,被告方对于控方指控或者描述的案件事实的同一性认识,构成了刑事速裁程序案件事实认定的基础,没有控辩双方对于案件事实的共识,就没有刑事速裁程序的启动及审判。如天河区院在毛柏桥电信诈骗案中,其涉及受害人2324人,公安机关移送审查批准逮捕犯罪嫌疑人达100余人。在检察环节,该院通过启动内部联动工作机制,高度配合。侦监部门对该案中98名犯罪嫌疑人及时做出批准逮捕的决定,刑事执行部门做好认罪认罚从宽政策宣传、律师值班等工作衔接,公诉部门针对认罪认罚具体情况,采取不同起诉策略,实行分案处理。一是对同意认罪认罚签署具结书的97名犯罪嫌疑人适用速裁、简易程序起诉;二是对拒不认罪的主犯毛柏桥单独一人以普通程序起诉。三是主动向天河区人民法院提出集中召开庭前会议。统一解决了管辖、证据异议、定性问题,提前交换了公诉意见和辩护律师的法律意见。在庭前会议中,进一步宣传认罪认罚政策,告知毛柏桥如果被害人的损失得到全部赔偿,体现他的悔罪表现,可以进一步建议降低量刑幅度。最后,毛柏桥与律师、家属商议后全额退赃,由此,遍布全国的2324名受害者的损失全部获得赔偿,检察院提出的量刑建议得到天河区人民法院的采纳。

但这种先有事实认定结果(尚未开庭),后有事实认定程序(刑事速裁程序)的事实认定模式,极大的颠覆了传统司法认识及其正当性理论。这一方面说明了严格证明所要求的法庭调查程序的功能需求不足,同时也说明了严格证明所依赖的传统司法伦理的供给不足,另一方面,这也说明了共识对于维系刑事速裁程序案件事实认定正当性的基础作用,甚至在一定的意义上控辩双方的共识就是程序所认定或者所接受之案件事实。这种共识论其实就是当代协商性司法的反馈。协商性司法是一种新的程序主义,它不仅是通过立法技术的运用所作的改变,更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则,强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。这种以弱化程序的“对抗性”,强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度,充分反映了现代民事司法的发展趋势,其内容构成了协商性司法的本质内涵[]

    四、认罪认罚从宽制度超越法定调查程序的合理性及其限度

  根据最高人民法院 最高人民检察院、公安部、司法部关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第十一条,被告人当庭认罪、同意量刑建议和使用速裁程序的,不再进行法庭调查、法庭辩论。这实际上宣告了严格证明对于案件事实认定之约束的解放;不仅是量刑事实可以自由证明,而且定罪事实的证明——如果还可以谓之证明——也可以适用自由证明。其实这一点早在刑事简易程序中就已经为人发现——此时刑事速裁程序还远远没有在制度上予以确立,但甚少有人意识到这已经构成了严格证明的挑战,更不会意识到哈贝马斯所谓的交往理性与共识论观点已经深刻的影响到司法制度建设及其司法伦理——即使人们未曾了解过哈贝马斯的观点,但在司法实践中已经不知不觉的接受了或者发现了这样一种“合理的共识”及其“共识的合理性”。根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定,适用简易程序的案件都是被告人认罪的轻微刑事案件,即被告人对指控的犯罪事实没有异议,这一点是简易程序适用自由证明的根据。与严格证明相比,适用简易程序的案件在证据范围、证据调查程序及证明标准等方面都出现了不同程度的松动,如允许书面证言的采纳、证据调查程序的简化及有罪证明标准在司法实务中的降低等。我国刑事诉讼法(1996年)第177条规定:“适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。”自由证明的适用大大提高了诉讼效率,节约了司法资源。[]正是在诉讼效率的角度,有学者指出了刑事速裁程序省略法定调查程序从而缓和严格证明的合理性。真正的“庭审实质化”,应当适用于那些被告人不认罪、控辩双方对被告人是否犯罪问题存在异议的案件,而对于被告人自愿认罪、控辩双方在被告人构成犯罪问题上不持异议的案件,确实应当实行“庭审形式化”。在被告人认罪案件中,法院没有必要对定罪问题进行实质性的法庭审理。[]当然,这种言论并非是摒弃了刑事诉讼对于实质真相或者真理的价值追求,而是在一定程度上将包含严格证明在内的审理程序的合理性与案件事实的真理性认识联系起来进行了更全面的思考。真理的共识论者都重视“合理”与“共识”之间的联系,都把“合理的共识”看作是实际的认识过程中真理的等价物或担保者,或如哈贝马斯所说“一个命题的真,意思是指对所说的东西达成一个合理共识的诺言。”[]

    更有学者从自由心证对法定证据制度的反抗的角度,引述出英国大法官法院的所谓“良心判决”:大法官法院不同于普通法法院,前者是“良心法院”,后者是“记录法院”;记录法院的一个证据上的规则就是,“推翻书面证据必须依据书面证据”,但是,大法官法院则不同;“大法官法院的法官必须根据良心而不是根据证据所声称的来判决……必须依据真相而不是像普通法那样根据当事人的瑕疵来判决。”[]虽然严格证明源于大陆国家基于客观事实追求的价值偏好,但考虑到英美国家本来就在法定证据制度上的长期坚守,这种大陆国家传统的严格证明与英美国家传统的法定证据制度之间,有着某种不可言说的关联。因此,根据良心确认之真相而不是根据当事人的瑕疵影响下的证据来判决,这一观点在相当的程度上解释了背离严格证明所要求的法定调查程序的合理性。

    当然,认罪认罚从宽及其刑事速裁程序对于法定调查程序的背离不能超越合理的限度,毕竟证据裁判主义这一基本原则依然是社会大众接受司法权威合法性来源。就此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第三条坚持规定了“以事实为根据,以法律为准绳”之基本原则,并且在第四条重申了“坚持证据裁判,依照法律规定收集、固定、审查和认定证据”作为包括刑事速裁程序在内的认罪认罚案件程序之原则。

    正是在审慎观察到放弃正式审判可能带来的实质真实减损与程序权利减损的双重角度,有学者指出了认罪认罚案件的隐忧。认罪认罚所带来的程序简化,以被告人放弃正式审判作为正当性来源。应当说,这一根基并不牢固,它与实质真实原则之间存在着冲突。以量刑折扣激励被告人选择简易、速裁程序,在司法实践中产生了明显的弊端。在英美法系国家,“许多无辜的被告人在答辩有罪后被定罪”。[]而且,“研究表明许多被告并没有把判决结果的不同看作是给作有罪答辩者减刑,而是看作强加给那些到法庭上去行使自己权利的人的一种惩罚。对于这些被告人,他们从结果中得到的不公正的感觉,只会导致很难感化和改过自新。”[]应该认识到,“刑事被告人有权要求对指控以法定方式审判,无论认为有罪证据多么有力。不能将刑事审判看作不受欢迎的负担,而是程序的合乎逻辑的正当结果。因此,惩罚坚持审判的被告人,或者以坚持审判就会有不利后果相威胁,只会损害制度的目标。”[]因此,日本学者坚持认为,不仅犯罪构成之事实需要严格证明,而且有关犯罪情状之事实,须经严格证明,惟通说、判例均认为不属于犯罪事实之单纯量刑事由的事实,以自由证明为已足。然而,有关一般情状之事实,也是界定刑罚权之内容及范围,其重要性未必低于犯罪事实。因此,解释上应认一般情状之事实也是严格证明的对象。[]

    无论是从制度建构还是从理论建构之角度,都要求法定调查程序之替代应当符合程序正当性的最低要求——被告人认罪认罚的自愿性或者与控方共同建构事实之共识的自愿性。被告人认罪认罚的自愿性不仅展示了程序参与主体的自决性,从而确保其合法性,而且还在于展示作为主体间的交往理性,从而消融共识与实质真实之间的壁垒,达成程序公正下的合理性。在哈贝马斯那里,交往行为的对话共识是通过一种程序性的过程取得的,它规范参与者之间的对话、沟通与论证的过程来达到某种共识,因而交往理性是一种程序理性。它的本质是主体间建立的一种理性对话、交流、沟通、协商的程序,人民通过这种程序的规范和调节在认识、道德及政治实践领域就有关规范达成一致同意。[]与刑事速裁程序之认罪认罚理念相同的是,各国法律制度中有关有罪答辩自愿性的保障,既是程序正当性的要求,也是案件事实发现的保障底线。美国联邦最高法院认为,只要被告人是从可供选择项中自由做出的选择,有罪答辩都是自愿的——不管被告人的选择如何令人不喜欢。[]根据美国律师协会《刑事司法标准》之《有罪答辩标准》,法院通过以下方式认定被告人有罪答辩的自愿性:(1)询问检察官、被告人、辩护律师;(2)确定答辩与答辩协商或者辩诉协议之间的关系;(3)审查辩诉协议中可能包含的定罪量刑条款;(4)如果定罪量刑条款被驳回,告知被告人是否允许其撤回答辩;(5)法官亲自与被告人沟通以认定其意思自由。[]

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第十九条 ,被告人违背意愿认罪认罚的,人民法院适用之速裁程序或者简易程序审查应当转为普通程序审理。对此,熊秋红教授指出:“为了保障认罪认罚所带来的程序简化具有最低限度的正当性,需要满足以下几个支撑性条件:其一,被告人的认罪认罚应具有自愿性、真实性和明智性,无论是检察官还是法官,都不应对被告人施加任何压力,迫使他们认罪认罚;其二,被告方应当在信息充分的情况下自愿做出程序选择,控诉方应当将有利于被告人的证据和不利于被告人的证据一并开示给被告方;其三,被告人应当获得辩护律师的有效帮助;其四,法官应当对被告人认罪认罚的自愿性、真实性和明智性进行严格的审查;其五,应当要求案件存在被告人认罪认罚的事实基础;其六,应当保障被告人的上诉权或有条件的上诉权。”[]之所以要确保被告人程序选择及认罪认罚决定的自愿性,就在于具有有效性的(共识),只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。[]哈贝马斯主张通过交往理性——在话语权不受强制的条件下达成共识。不同的参与者克服了他们最初的那些纯粹主观的观念,为了共同的合理性概念而建立起客观世界的统一性及其生活语境的主体间性。[]

    五、 认罪认罚从宽制度中的事实认定与严格证明的解放

  从严格证明的角度而言,犯罪事实的证明,不仅需要通过严格的法定调查程序,而且需要达到排除合理怀疑或者内心确信之程度。尽管认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序的立法授权文件或者司法解释未加以细化,但如前所论,刑事速裁程序中对于犯罪事实的法定调查程序的背离,实质上已经影响到了心证的形成过程及其结果。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第九条规定:“对于人民检察院建议适用速裁程序并且按照第八条规定提供相关材料的案件,人民法院经审查认为事实清楚、证据充分,人民检察院提出的量刑建议适当的,可以决定适用速裁程序,并通知人民检察院和辩护人。”这里一个颇为困惑的问题是,在案件尚未开庭之前,法院就已经“经审查认为事实清楚、证据充分”,也就是在开庭之前就已经形成了心证,尽管这种心证的程度还有进一步探寻的需要。而法院这种开庭前的心证形成并不依赖于法庭审问或者交叉询问之事实发现机制,而是来自于对控方“材料”的单方面审查,甚至于这种材料的证据能力还没有经历过任何法庭程序审查。“判断证据有无证据能力,系经由关联性、合法性及是否为传闻而来之证据进行审查后,以证据能力之裁定决定证据是否进入审批期日之法定调查证据程序,于经法定调查证据程序后,法院始得形成心证。”[]考虑到刑事速裁程序中法庭调查与法庭辩论程序的“不再进行”,法院未经证据能力审查程序,并且未经法庭开庭程序就形成之心证,已经全面摧毁了严格证明对于犯罪事实的心证形成过程的限制,因为基于自由心证的内心确信,并非不受任何程序之限制,相反,内心确信必须来自于正当程序。毕竟,预断的排除以及严格证明为表征的证据能力法定主义是自由心证合理性的重要保障。[]

    进言之,自由心证的达成需要包括直接言辞原则或者传闻排除法则的保障。其中,直接言辞原则涉及到法定调查程序问题,前文已有述及;而传闻排除法则直接关联到证据的可信性问题,进而关联到案件事实的发现或者证明。“无论采何种传闻例外,公平性与司法效率向来均为主要之考量。同时,必须加以强调的是,传闻法则的目的,乃在于协助事实认定者在寻找事实真相的过程中,不受低可信性证据的影响。”[]采取大陆法系职权主义者,则重视法院与证据关系,其排斥传闻证据,乃因该证据非在法院直接调查之故。[]在技术特征上与大陆法传统更为亲近的我国台湾地区“刑事诉讼法”,亦在增订第159条第1项规定:被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者外,不得作为证据。其立法理由谓:按传闻法则系由英美发展而来,随陪审团制度之发达而成长,但非仅存在于陪审裁判,已进化为近代之直接审理注意及言词审理主义,并认诉讼当事人有反对诘问权,因此传闻法则与当事人进行主义有密切关联,其主要作用即在确保当事人之反对诘问权。[]由是观之,刑事速裁程序对于包括非法证据排除法则、传闻排除法则在内的证据能力规则或者证据可采性规则,都有着深度的冲击,而这些证据能力规则或者证据可采性规则本来就是严格证明的当然要求。具言之,在刑事速裁程序中,由于心证形成在庭审之前,并且庭审中直接省略了法庭调查与法庭辩论,因此包括非法证据排除法则、传闻法则等证据能力规则无法在程序中运转,甚至也没有提起的机会。毕竟包括非法证据排除法则、传闻排除法则在内的证据能力规则都是以对辩护方的异议为运作的前提,没有辩护方异议,就没有证据的排除。

    由于我国刑事诉讼法并未承认直接言辞原则或传闻排除法则,因此认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序在此方面对严格证明发起的挑战尤可在一定的范围内予以许可。即使在英美国家,传闻排除法则的例外也已经在更广泛的程度上被接受。当某些传闻本身所隐含之误判风险较其他类型之传闻为低时,普通法与联邦证据规则均承认其为传闻之例外,而赋予该审判外陈述具证据能力。因许多审判外之陈述均符合传闻例外而具证据能力,该排除传闻之原则似乎已成为例外。基本上,如果在个案中,如所欲引用之审判外陈述不存在虚伪之风险,而承认该审判外陈述亦不达司法公正时,将该审判外之陈述归类为传闻例外而具证据能力,并无不当。[]当然,刑事速裁程序在心证形成过程对严格证明的冲击之所以被接受,也与现实主义法学对法官心证形成过程的揭示有关。任何法律推理都是从事实——证据——开始,并从中推出结论。但是哪些事实相关,无从所知。只有预测了未来的决定,我们才能知道哪些事实相关。同样的,只有知道了案件事实,我们才能预测未来的决定。这个循环的难题只能通过先做一个决定然后倒过来寻找事实加以解决。这样一个决定无须是终局性的,但它提供了一个工作假设的轮廓。在刑事案件中,这种工作已经很好的被控方提出来了。总之,这些问题形成了从上到下的决定产生模式,其中,(盗窃、强奸或者谋杀的)假设首先产生,事实的追寻就围绕它来进行。[]

    从交往理性的角度来看,判断有效性的尺度并不在于严格证明所要求的证据能力规则。由于协商性司法是多主体参与的交互性的行为活动,是与法律有关的言语沟通行动,因此得体现或合乎沟通理性的有效性要求。哈贝马斯所谓的“有效主张”是:(1)表达的可理解性,即对话者必须选择一个正确的语言行为,以便在言语者与听众之间建立起一种正当的人际关系;(2)命题的真实性,即对话者提供的陈述必须是真实的,以便听着能够分享讲话者的知识;(3)意向的真诚性,即讲话者自身的意向必须是真诚的,以便满足听者的信任。在商谈伦理学看来,只有从主体间性的角度出发,具有上述有效性要求或主张的言语行动——对话、商谈而达成共识,才会具有普遍有效性(真理性、合法性、正当性和可接受性)。[]在如此情况下,刑事速裁程序中法院单方面对于控方“材料”的预先审查并由此形成心证的事实认定模式——当然还要辅以被告人的认罪从而建立控辩双方的事实共识,尽管不见容于严格证明,但亦可为包括司程序的参与者在内的大众所接受。因为,“实在法不再从更高级的道德法获得其合法性,而仅仅从推定的理性意见与意志形成的程序中获得其合法性……只有以下的规定和方法才能实际是合法的:得到全部可能的相关者的同意,而他们均参与了理性的话语论证。”[]

    六、认罪认罚从宽制度中心证程度的实质降低及其可接受性

    现代刑事诉讼中的证明标准,可以从基督教文明的变迁中窥一斑而知全豹。宗教改革后英国清教确立了良心原则:“良心必须是自己形成的。”以此而催生了两大法系刑事证明标准,即欧洲大陆的“内心确认”和英美的“排除合理怀疑”。[]在定罪事实的证明标准上,我国刑事诉讼法(2012年)在坚持“事实清楚、证据确实、充分”之余,亦明确了“排除合理怀疑”对于“证据确实、充分”的具体程度。

    最高人民法院 最高人民检察院、公安部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》(2014年)第一条已经预定了刑事速裁程序的证明标准,也就是在“案件事实清楚、证据充分”,并且辅以“犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议”这一印证标准。2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第三条再次重申了“以事实为根据,以法律为准绳”之基本事实认定原则。从这里来看,似乎认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序的事实证明标准与普通程序并无二致。但考虑到一旦被告人否定控罪或者撤回认罪答辩,则刑事速裁程序将予以终止并回归到普通程序审理;因此可以说,案件事实的认定结果在程序上预先设定为有罪事实这一结论。这就暗示了法官在心证程度的实质降低,至少心理学上的定势或者惯性暗示了法官对于心证程度的实质降低,而这在司法解释上也有了一种不为人知的外在迹象——比较刑事诉讼法之“案件事实清楚、证据确实、充分”标准,刑事速裁程序之事实证明标准令人意外的删除了证据“确实”之要求,尽管这并不意味着“排除合理怀疑”之不适用。

大陆国家之刑事诉讼,传统上侧重于客观事实或者实质真实之追求,并且心证之主体皆为职业法官或者与职业法官一并审判的业余法官。因此,对于定罪事实的证明,并无根据案件轻重、程序繁简而在证明标准上予以区别对待,也就是不承认定罪事实的不同证明标准,一般都是要求达到内心确信的程度。 英美国家对于定罪事实,由于陪审团审判抑或职业法官审判的不同,允许根据事实主张者的不同,以及根据案件当事人是否认罪,而有不同的心证标准。美国法就此规定了八类不同的证明标准。[]

由于我国刑事诉讼传统上对于实质真实追求的执着及认识论上的乐观主义,其对于案件事实证明标准较之于大陆国家的严格证明尤甚。其并无区分犯罪事实抑或量刑事实、普通程序的案件事实抑或速裁程序的案件事实,至少在立法的层面上,皆适用“事实清楚,证据确实、充分”之证明标准,“排除合理怀疑”不过是“事实清楚,证据确实、充分”之解释说明。就此,有学者认为“事实清楚,证据确实、充分”属于司法证明理想目标而非可操作的“证明标准”,过于注重证明标准的客观层面表述,而忽略了法官的内心确信程度之主观层面,体现了一种“新法定证据主义”的立法理念。[]对于刑事速裁程序来说,被告人认罪认罚的自愿性在一定程度上担保了事实认定的真实性,而且其程序宗旨亦不缺诉讼效率的追求,因此再要求“事实清楚,证据确实、充分”或者“排除合理怀疑”之证明标准,颇为不智。哈贝马斯认为,通过理性论证达成的共识即是“正当”的结果和“客观”的真理。[]因此,速裁程序的事实证明标准并不要求在证明标准体系中名列前茅,应是制度之义。

    认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序中控辩双方之所以能达成共识,在于控方提供了其事实主张所必须的证据支持的基础上——尽管这是在审判前阶段,但被告人认罪答辩的自愿性已经完整呈现给了法官,这样一种共识达成的言谈情境足以保证控辩双方甚至于控辩裁三方的主体间性事实建构。在话语情形中,通过争论达成的、与规范的接受相关的共识表达了一种“理性的意愿”。只有在普遍交往的基础上,话语本身及其发生的语境才能确保共识的达成。[]正因为如此,各国有关协商性司法的案件,在定罪事实证明标准上都更比普通案件更为放松,即使大陆国家亦然。比较不认罪案件,认罪案件的证明标准可适当降低。对于有罪答辩案件,美国刑事司法并不要求适用 “排除合理怀疑” 的证明标准,而仅要求审查有罪答辩的事实基础是否存在 “有力证据” ( strong evidence) 。德国对于认罪协商的案件,在保障认罪协商自愿性、公开性的前提上,允许法官只调查部分相关证据以确定其认罪具有事实依据,即可终结案件审理程序。[]具言之,德国认罪案件中,法官只需调查部分相关证据以确定该供述具有事实依据,即可终结案件审理程序。[] 1997 年德国联邦上诉法院在一个开创性案例中认为,即使法院未在掌握相关证据之前就作出有罪判决,但只要法庭成员和所有当事人都参与了协商,并且协商是公开的,法庭与当事人之间就审判结果达成的合意就是允许的。[]显然,严格证明所要求的 “内心确信”在协商性司法中已经悄然消解。

关于协商性司法之中国实践,以案件严重程度及适用程序的不同,区别简易程序与普通程序的证明标准,亦属合理之制度设置。因为程序简化主要是证明程序的简化,而且简易程序以被告认罪、案件主要犯罪事实无争议为前提,如仍然要求过高之证明标准,则与简易化的程序法理不兼容。[]具体到刑事速裁程序,亦有学者主认为,基于不同证明对象应当适用不同的证明标准。对于适用刑事速裁程序的轻微刑事案件,证明标准可以适当降低。这种证明标准的降低,可视为被告人基于诉权处分自己权利及对检察官证明义务的主动降低,无损程序公正和案件客观真实,并为提高诉讼效率的必由之路。[]无论是强调“被告人基于诉权处分自己权利”,还是强调“以被告认罪、案件主要犯罪事实无争议为前提”这一“前见”,都意味着共识的真理性对于被告人、控方及法官主体间的依赖,这正是哈贝马斯“商谈伦理学”基本思路。从“理想的话语情境”出发,以沟通行动主题的、交互的言语行动——对话、商谈、商议或话语为基础,强调以理解为旨向的沟通理性。[]进言之,哈贝马斯首先强调参加对话的主体必须具有一定的品格,是有沟通理性的人,他们自律、和平、真诚愿意接受他人更为合理的观点。其次,论辩只有在理想的言谈情景中展开,共识的真理性才有保障。[]

                     七、结  

    严格证明是实质真实追求下证据法定主义对证据裁判主义的规制,是直接言辞原则与自由心证在现代刑事诉讼中的要求。而“不再进行法庭调查、法庭辩论”的认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序,以被告人的认罪认罚为前提,在确保控方提供充分证据的基础上,保证被告人认罪认罚的自愿性,体现了各方参与的主体间性,从而保障了建构事实的有效性或者共识的真理性。刑事速裁程序所代表的的协商性司法是一种新的程序主义(在“理想的言谈情境下”),反映出控辩双方针对案件或纠纷的相关内容,如法律事实的认定、法律证据的采信以及法律责任的归结等方面,进行平等理性的沟通与商谈,最后达成理解,形成共识的司法过程。在此过程中形成的共识是由多个主体共同参与的,经过商谈而成,因此具有合法性与可接受性。这种认罪认罚从宽制度框架下的刑事速裁程序重构了刑事审判的事实发现或者事实建构机制。

    严格证明要求对于案件的犯罪事实从法定证据方法、法定调查程序方面予以双重限制,并且要求对于犯罪事实的心证达到毫无合理怀疑的“确信”程度。这典型的体现了传统的事实发现理论,即从主、客二分的思维模式出发,认为司法过程就是一个探究案件事实真相的过程。而按哈贝马斯的说法,认识具有主体间性。司法活动是一种建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动,事实并非是主体探知到的所谓原始案件事实的摹本,而是司法过程中之利益主体主观建构的产物,法律事实的正当性最终要诉诸于主体间在程序内达成的“共识”。从共识论的观点来看,认罪认罚从宽理念下的刑事速裁程序,着重于控辩双方甚至是控辩裁三方的事实认知及其交涉,在一定程度上反映了认识主体的视域融合。共识论及其派生的视域融合观点反映了当代刑事诉讼对于事实观由发现到共建的变化过程,并由此解放了严格证明对于案件事实的作用和约束。真理的共识论者都重视“合理”与“共识”之间的联系,都把“合理的共识”看作是实际的认识过程中真理的等价物或担保者。由于刑事速裁程序中法庭调查与法庭辩论程序的“不再进行”,法院未经证据能力审查程序,并且未经法庭开庭程序就形成之心证,已经全面摧毁了严格证明对于犯罪事实的心证形成过程的限制。从交往理性的角度来看,判断有效性的尺度并不在于严格证明所要求的证据能力规则。由于协商性司法是多主体参与的交互性的行为活动,是与法律有关的言语沟通行动,因此得体现或合乎沟通理性的有效性要求。哈贝马斯认为,通过理性论证达成的共识即是“正当”的结果和“客观”的真理。因此,认罪认罚从宽制度及其速裁程序的事实证明标准并不要求在证明标准体系中名列前茅,严格证明所要求的 “内心确信”在协商性司法中已经悄然消解。因此,认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序中并不适用严格证明。

    考虑到现有立法授权文件及司法解释并未许可认罪认罚从宽制度及其刑事速裁程序之自由证明性质,因此,可以在严格证明与自由证明之间寻找出第三种证明范式,即日本学者平野一龙所提出来的“适当的证明”。平野隆一教授认为,在严格证明和自由证明之间存在“适当的证明”的范畴。例如,在简易审判和量刑程序等过程中,如果有人提出异议,要求证据能力,那么在法庭上应当允许当事人确认证据,给予当事人争辩证据证明力的机会,这种证明就叫“适当的证明”。[]这种许可当事人辩论的“适当的证明”也在相当的程度上为交往共识理论所兼容。因为“只有那些得到时间面谈的全体参与者根据他们的能力表示赞同的规范,才可以称为是有效的。”[]

 

 

 

 

 

 

参考文献

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